Análise Econômica do Direito aplicada ao mercado imobiliário:

Osvaldo Agripino de Castro Junior – Advogado (UERJ, 1991), Sócio do Agripino & Ferreira, Professor do Programa de Mestrado e Doutorado em Ciência Jurídica da Univali e do Mestrado em Engenharia de Transportes e Gestão Territorial (UFSC, 2014-2021), Pós-Doutor em Regulação (Kennedy School of Government, Harvard University). Oficial de Náutica da Marinha Mercante (Ciaga, 1983), com experiência de quatro anos e meio como piloto de navios mercantes no longo curso (Petrobras, Vale do Rio Doce) e consultor imobiliário especializado em logística marítima e portuária.   

             O uso do termo de reserva no mercado imobiliário pode ser uma ferramenta relevante para impulsionar o setor através da publicação e da comercialização de unidades habitacionais antes do registro da incorporação imobiliária.

            Sobre o tema, deve-se mencionar decisão do TJ-SC[1] em recurso de uma incorporadora contra liminar da  Vara de Fazenda Pública de Balneário Camboriú, em ação civil pública proposta pelo Ministério Público de Santa Catarina que determinou tal possibilidade.

           A decisão suspensa pelo TJ-SC ordenava à construtora a não realização de publicidade e de qualquer negócio envolvendo unidades autônomas de um futuro empreendimento antes do registro de incorporação imobiliária.

         Em face da inovação desse instrumento para a segurança jurídica no dinâmico mercado imobiliário, esse artigo objetiva abordar aspectos econômicos e consequencialistas da decisão judicial e as novas possibilidades para as incorporadoras e corretores de imóveis, embora o processo ainda esteja pendente de sentença de primeiro grau, sobre o pedido da ação civil pública.

             Para Lucas Zolet:

A análise das consequências pela ótica econômica, portanto, se torna um dos elementos centrais da orientação prática na tomada de decisão no âmbito jurídico. Por outro lado, mesmo sabendo que diversos profissionais do direito tomam decisões sob racionalidade limitada, entende-se que as decisões orientadas por consequências precisariam manter uma fonte permanente de contato com os fundamentos do direito. Ao mesmo tempo, mostra-se relevante o ser do direito, uma vez que as bases práticas tendem a questionar que tipo de consequências podem surgir quanto ao provável impacto social e econômico de determinada lei e como os indivíduos e as instituições podem responder aos incentivos ou desincentivos específicos criados por algumas regras ou políticas públicas.[2]

           O uso do termo de reserva pode incentivar a iniciativa privada ao lançamento de mais empreendimentos, ainda que sem registro da incorporação? Pode contribuir para rápidas mudanças econômicas e seus efeitos sociais sem sufocar a inovação  e o progresso decorrente da necessidade de previsibilidade na gestão do risco do investidor na captação de receita para o empreendedor imobiliário?

           Em resumo, este artigo objetiva contribuir para o desenvolvimento do mercado imobiliário através da segurança jurídica decorrente do uso da Análise Econômica do Direito (AED) aplicado ao termo de reserva, que possui natureza meramente assecuratória da compra futura da unidade, ou seja, defendendo que o uso do consequencialismo alinhe com os fundamentos da AED, o que pode incentivar (destravar), ainda mais, o mercado imobiliário.

           Dessa forma, o artigo tratará na parte I dos conceitos da AED e na parte II abordará as possibilidades da AED no ramo imobiliário. Ao final, será feita uma conclusão.

           Tal abordagem é relevante tendo em vista que a AED estuda os incentivos que influenciam a tomada de decisão dos indivíduos, isto é, como determinados fatores afetam suas escolhas, partindo de um pressuposto básico: seres humanos fazem escolhas racionais.

         Destaque-se que o mercado imobiliário, inserido no setor da construção civil, influencia a economia do país, seja diretamente, seja influenciando outros mercados, como o mercado financeiro, ou por meio dos seus reflexos nos índices de crescimento do país, como o PIB.

I – Análise Econômica do Direito: o que é isso?

            O desenvolvimento da relação entre o Direito e Economia (AED) se deu a partir do ensino como disciplina na Escola de Direito da Universidade de Chicago, com a indicação do economista Henry Simons, oriundo da Escola de Economia, onde tinha uma carreira desestimulante, pois não estava interessado em economia, mas em temas jurisprudenciais e políticos.[3]

            O marco inicial da disciplina é o artigo The nature of the firm, de Ronald Coase (1937), por meio do desenvolvimento da “teoria dos custos de transação”, que chamou a atenção para o fato de que havia custos inerentes às operações no mercado, em que os custos na firma podem ser reduzidos ou aumentados pelo direito. Quando são elevados, tendem a aumentar o custo social de determinada atividade, criando obstáculos ao seu exercício. A empresa funciona como um feixe de contratos e redutor de tais custos.

         Para precisar o objeto da AED, pode-se sustentar que se trata do estudo das condutas econômicas realizadas nas condições determinadas por normas jurídicas, todavia, esse é somente um dos aspectos ou possibilidades que, segundo Posner[4], são próprios da vertente positivista da Análise Econômica do Direito.

          Nesse cenário, é evidente a interdependência entre o direito, aqui compreendido como o conjunto de legislação, doutrina e jurisprudência, e a economia, ciência que se preocupa com a escassez e consiste na análise da produção, distribuição e consumo de bens e serviços, ou seja, estuda as escolhas dos indivíduos e das empresas.

          A economia está dividida em dois grandes ramos: a microeconomia, que estuda os comportamentos individuais, e a macroeconomia, que estuda o resultado agregado dos vários comportamentos individuais.

           Não há qualquer problema em buscar mais eficiência na justiça e uma economia com mais justiça. Há uma forte área de convergência entre os dois ramos do conhecimento. Nessa zona de sobreposição existe um espaço de diálogo, com uma zona de congruência, e grande cooperação para a solução de problemas de justiça e de eficiência, não sendo incompatíveis.

           Mas o que distingue a AED de outros tipos de análise do direito? De acordo com Steven Shavell (2004),[5] pode-se perguntar se há alguma diferença qualitativa entre AED, como já definido, e outras abordagens para sua mensuração. Não é do seu interesse que cada analista jurídico determine como as normas jurídicas afetam o comportamento para, então, avaliar as regras relacionadas a algum critério de bem social?

           A resposta é sim, e dessa forma, numa acepção geral, pode-se distinguir a AED de outros tipos de análise do direito. No Brasil, país cujo direito se origina da tradição romano-germânica (civil law tradition), e com forte influência do direito francês no direito administrativo, ao contrário do direito norte-americano, de tradição anglo-saxônica (common law tradition), a aproximação entre o Direito e a Economia foi mais conflituosa, principalmente nos anos 1980.[6]

           Isso se verifica, por exemplo, na edição de planos econômicos de combate à inflação, com grande judicialização e sem sucesso. A ciência jurídica pouco dialogava com a economia. Advogados e economistas não cooperavam. Essa falta de diálogo entre os juristas e os economistas era uma das causas do problema.

          Deve-se deixar claro, que a intervenção regulatória com o auxílio da AED[7] se dá com base na própria Lei de Liberdade Econômica (Lei nº 13.874[OA1] /2019), vez que embora o art. 2ª trate dos princípios que norteiam o disposto na citada lei, como o da “liberdade como uma garantia no exercício das atividades econômicas” (inciso I), a “intervenção subsidiária e excepcional do Estado sobre o exercício de atividades econômicas” (inciso III), como o próprio texto indica, se dá somente de forma secundária, portanto, não há qualquer óbice para que a operação ocorre mediante termo de reserva, obviamente, com as cautelas que foram tomadas para informar o cliente sobre as particularidades da operação, contratualmente acordadas.

          Está evidente que o termo de reserva pode ser considerado um contrato completo, pois a) as partes especificam as ações do ótimo de Pareto para cada parte e cada uma contingência potencial ou imaginária que pode surgir e b) as cortes podem executar sem esforço tais contingências.[8]

II – Possibilidades da AED no mercado imobiliário

           Na ação acima o Ministério Público catarinense afirma que, no início do mês de agosto de 2023, houve verdadeira força tarefa para impulsionar as vendas de unidades habitacionais de um empreendimento, executado por incorporadora com base nas informações do Ofício de Registro de Imóveis mencionando que não há registro de incorporação imobiliária para o referido empreendimento.

          Assim sendo, foi ajuizada ação civil pública contra a incorporadora, buscando a condenação dessa empresa através dos seguintes pedidos cumulados:

(i) obrigação de não fazer consistente na imediata abstenção de realizar qualquer espécie de publicidade e comercialização das unidades habitacionais do empreendimento enquanto não for devidamente regularizada a incorporação imobiliária;

(ii) obrigação de fazer consistente em retirar (excluir, deletar) todas as veiculações de propagandas, postagens e anúncios já existentes, enquanto não for devidamente regularizada a incorporação imobiliária, notificando eventuais terceiros (imobiliárias, corretores, investidores adquirentes etc) para que também o façam

(iii) obrigação de fazer consistente na afixação de placa em local visível no terreno do empreendimento (na rua/avenida principal do endereço oficial do empreendimento, de forma centralizada que permita a visibilidade aos consumidores), com tamanho não inferior a 1,5 x 1,5 metro, com a seguinte informação: "Empreendimento sem registro de incorporação imobiliária, proibida a comercialização de unidades até a regularização por decisão judicial proferida nos autos da Ação Civil Pública (número da presente demanda);

(iv) obrigação de fazer consistente em promover, no prazo máximo de 90 (noventa) dias, o registro de incorporação dos imóveis;

(v) obrigações de fazer e não fazer, consistente na observância da legislação vigente, mediante a proibição de oferta e comercialização de unidades habitacionais de empreendimentos já em andamento e/ou futuros, sob pena de aplicação de multa diária não inferior a R$ 100.000,00 (cem mil reais), enquanto perdurar a irregularidade, qual seja, a suposta ausência de incorporação imobiliária;

(vi) indenização por dano moral coletivo no valor de R$ 2.000.000,00 (dois milhões de reais).

              O MP sustentou que “é fato inquestionável que a requerida está de fato comercializando unidades habitacionais sem o prévio registro de incorporação imobiliária”, embora não tivesse ocorrido comercialização de unidades habitacionais, mas reserva para futura compra e venda de apartamentos.

             A Vara de Fazenda Pública com base em um trecho revogado de lei, deferiu liminar que impedia a publicidade e negociação de empreendimento e até mesmo outros futuros e indeterminados, com base em texto de uma norma que não está em vigor (antiga redação do art. 32 da Lei 4.591/64). Porém, a legislação atual (redação dada pela Lei nº 14.382, de 2022) não só permite, como incentiva a atuação da incorporadora na fase atual do empreendimento.

             Esse incentivo decorre da busca legal de uma externalidade positiva decorrente da alteração do dispositivo da norma (art. 32) adiante mencionado no quadro comparativo, sem dúvida uma política pública para dinamizar o setor, pois sabemos das dificuldades de empreender sem que o incorporador tenha um planejamento financeiro com menor risco, o que é feito através do termo de reserva e das garantias ao interessado na compra.

           Segundo a defesa da incorporadora, a decisão liminar pautou-se em falsa premissa fática de que estariam sendo vendidos imóveis antes do registro da incorporação, mas nenhum contrato de venda foi apresentado pelo Ministério Público, porque nenhuma unidade de fato foi vendida ilegalmente.

             O MP usou antiga redação do art. 32 da Lei nº 4.591/64 que proibia a negociação de unidades antes da incorporação. Vejamos o quadro comparativo das normas:

Antiga redação do art. 32 da Lei nº 4.591/64	Redação atual do art. 32 da Lei 4.591/64
Art. 32. O incorporador somente poderá negociar sobre unidades autônomas após ter arquivado, no cartório competente de Registro de Imóveis, os seguintes documentos:	Art. 32. O incorporador somente poderá alienar   ou onerar as frações ideais de terrenos e   acessões que corresponderão às futuras   unidades autônomas após o registro, no   registro   de imóveis competente, do memorial   de incorporação composto pelos seguintes   documentos:

 

             Destaca-se que o termo negociar presente na antiga redação e utilizado pelo Ministério Público foi substituído por alienar e onerar, o que decorre da própria exposição de motivos da Medida Provisória (posteriormente convertida em lei), responsável por dita mudança, que expressamente consignou o objetivo de atualizar a legislação para melhorar o ambiente de negócios e desburocratizar o segmento imobiliário.

            Fica claro que a legislação vigente autoriza a recorrente e qualquer outra construtora – a negociar unidades antes do registro da incorporação, sendo vedado tão somente sua alienação ou oneração, todavia, segundo a defesa da incorporadora, o MP induziu o Judiciário em erro e obteve uma tutela de urgência para aplicar uma norma revogada.

            Como dito, não houve alienação dos imóveis, pois nenhum contrato ou escritura de compra e venda foi apresentado e nem assinado. A incorporadora apenas realizou reservas de unidades – expressamente informando os interessados sobre isso em disposição contratual clara, onde o futuro proprietário declara o interesse em reservar fração ideal do terreno mencionado no item III do Quadro Resumo, estando ciente que o projeto de empreendimento está em aprovação perante os órgãos públicos sob protocolo.

            Além disso, está dito em linguagem clara e inequívoca, que o projeto está em aprovação e que, posteriormente, ao registro da incorporação será preciso firmar o Compromisso de Compra e Venda.

           Segundo a incorporadora, a liminar deveria ser reformada pois há:

a) ausência de proibição da comercialização das unidades – atual redação do art. 32 da Lei nº 4.591/64 – Termos de ajuste de conduta celebrados sob a lei anterior;

b) informação clara ao mercado imobiliário – não há violação do Código de Defesa do Consumidor – inexistência de uma única reclamação contra a empresa;

c) ausência de dano – investidor capaz e consciente dos termos contratuais – liberdade contratual;

d) irreparável dano à imagem da Agravante e do mercado imobiliário do município.

           A decisão recorrida determinou a proibição de comercialização e publicidade de unidades habitacionais do empreendimento, estendendo ainda a determinação genericamente para qualquer outro empreendimento da empresa.

            O Juízo recorrido (1º grau) entendeu que qualquer negociação sobre as unidades seria vedada pela legislação, o que é um equívoco pois o art. 32 da Lei nº 4.591/64 com a seguinte redação dada pela Lei nº 14.382, de 2022, assim dispõe: “ O incorporador somente poderá alienar ou onerar as frações ideais de terrenos e acessões que corresponderão às futuras unidades autônomas após o registro, no registro de imóveis competente, do memorial de incorporação composto pelos seguintes documentos (...)”.

            Ocorre que nenhuma das unidades do empreendimento, até a data da decisão, havia sido alienada ou onerada, o que implica a ausência de ilicitude nas condutas adotadas pela incorporadora e o equívoco da liminar, que foi reformada pelo TJ-SC.

             Nesse sentido, é vital diferenciar o chamado termo de reserva de um futuro contrato de compra e venda, institutos estes que não podem ser confundidos. Aquele é contrato atípico, medida assecuratória do futuro direito de compra, sendo que nele constam as tratativas realizadas entre as partes acerca da intenção de negociar futura alienação e sob quais condições.

              Por sua vez, o contrato de promessa de compra e venda, que somente será firmado após o devido registro da incorporação imobiliária,[9] garante o direito real à aquisição do bem.

             Essa diferença e esclarecimentos constam expressamente de forma clara do Termo de reserva para formalização futura de compromisso de compra e venda firmado entre a incorporadora e os interessados no empreendimento, não restando dúvidas de que se trata de uma intenção futura da construtora em construir o empreendimento, considerando que ainda pendem aprovações e registros junto aos órgãos competentes, o que é inequivocamente comunicado ao interessado.

              É claro que o compromisso de compra e venda, ou seja, a comercialização, diga-se alienação, da unidade habitacional só será realizada após o devido registro da incorporação imobiliária, nos exatos termos do art. 32 da Lei nº 4.591/64 (cláusula oitava).

             De mesmo modo, é inequívoco que a mera negociação, caracterizada pela reserva de fração ideal, consubstanciado via termo, não configura, em absoluto, qualquer tipo de alienação, notadamente porque esta somente será iniciada com o registro da incorporação imobiliária, mediante assinatura do compromisso de compra e venda, nos termos da legislação vigente.

            Portanto, é evidente que os atos negociais da incorporadora não configuram alienação, de forma que não se pode falar, consequentemente, em irregularidade dos termos de reserva firmados antes do registro da incorporação imobiliária.

            Aliás, o fato de os investidores buscarem a empresa na etapa em que o empreendimento se encontra é baseado na vantagem econômica que irão auferir por reservar uma unidade habitacional justamente antes do registro da incorporação. Aqui, a AED poderia ter sido útil ao MP, a fim de melhor analisar a plausibilidade do seu pedido através do conhecimento dos incentivos econômicos que o interessado na compra possui na assinatura do termo de reserva, seja como investidor, para venda futura após a alienação, ou futuro morador da unidade.

            Assim,  mesmo antes da alteração legislativa referida, a jurisprudência pátria é claro ao dispor que o termo de reserva não constitui contrato de alienação, afastando a aplicação do art. 32, da Lei nº 4.591/64, senão vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL. RESCISÃO CONTRATUAL. TERMO DE RESERVA DE IMÓVEL ANTECEDENTE AO CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. DISPOSIÇÃO CONTRATUAL CONDICIONANDO AO REGISTRO DA INCORPORAÇÃO MOBILIÁRIA. MULTA DO ART. 35 DA LEI 4.591/64 AFASTADA. RECURSO NÃO PROVIDO. O termo de reserva do imóvel possui natureza meramente assecuratória do direito de compra da unidade imobiliária. Se há cláusula contratual nesse ajuste de que a elaboração do contrato de promessa de compra e venda estaria condicionada ao registro da incorporação imobiliária, este pacto prévio à alienação não constitui contrato preliminar para fins da aplicação do art. 32 da Lei 4.591/64. Inexistente comprovação do atraso na entrega do bem objeto da lide, não há que se falar em indenização por danos morais e materiais.[10]

 

             Fica evidente que a interpretação do TJ-SC reconhece um momento histórico diferente daquele que exigia o registro de incorporação para qualquer negociação. Mesmo diante da mudança legal, é verdade que parte destas mudanças já estavam em curso na própria jurisprudência brasileira.

           Nesse sentido, a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça já decidiu há mais de três décadas que "o registro do empreendimento convalida os compromissos de compra e venda de unidades autônomas assumidos anteriormente, por suprida a finalidade da norma proibitiva" (STJ, REsp 34.395/SP, relator: ministro Dias Trindade, DJ. 28/6/1993). Assim, fica claro que para algumas circunstâncias já se reconhecia a possibilidade de negociação antes mesmo da incorporação, desde que o processo de registro desta estivesse em curso e se efetivasse.

            Dessa forma, a atual legislação não mais veda a realização de negócios, apenas impossibilita a alienação ou oneração. Deste modo, é lícito e regular a realização do termo de reserva, ainda que não tenha sido realizado registro da incorporação imobiliária.

            O termo de reserva firmado com os interessados é expresso ao informar de que o empreendimento se encontra em fase inicial e, por esta razão, está em andamento o registro da incorporação do empreendimento. Portanto, a informação foi plenamente cumprida conforme cláusulas do termo.

           Nesse aspecto, desde o pré-lançamento a empresa deixou expresso que o empreendimento somente seria ofertado à venda e alienado a partir do Registro da incorporação no Cartório de Registro de Imóveis.

         A ingerência de terceiro sem qualquer dano ou mesmo insurgência das partes contratantes viola a liberdade contratual e a autonomia da vontade das partes? Especialmente quando os próprios investidores, baseados nos incentivos da alteração da Lei de Incorporação, optaram por firmar o termo de reserva e sabiam que se tratava de um empreendimento em fase inicial.

         Parece-nos que a vontade de firmar o termo partiu das próprias partes, que se utilizam de um instrumento jurídico válido e legal, e agiram em conformidade com a boa-fé, princípio do qual decorrem os deveres anexos de lealdade e confiança.

          Nesses casos, a incorporadora não aliena unidades do empreendimento, nem está gravando de ônus (onerando) ou entregando à penhora/alienação fiduciária/hipoteca  imóveis.

          Afinal, desde 28.06.2022 (art. 21, II, da Lei nº. 14.382/202234), o art. 32 da Lei nº. 4.591/1964 não impede a negociação das futuras unidades autônomas, somente a efetiva alienação dos imóveis ou que eles sejam onerados (dados em garantia ou penhora etc). A transferência de direitos reais sobre imóveis somente é possível mediante escritura pública conforme o art. 108 do Código Civil, in verbis:

Art. 108. Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País.

               Ainda, o art. 425 do CC que “é lícito às partes estipular contratos atípicos, observadas as normas gerais fixadas neste Código.” No caso, foram celebrados termos de reserva das futuras unidades autônomas (contrato atípico), o que afasta a incidência do art. 32 da Lei de Incorporações Imobiliárias.

                  A proposta de reserva, tal como a opção de compra, configura promessa de contrato bilateral em sua formação e unilateral, em relação aos seus efeitos e no campo das obrigações, causa efeitos vinculativos somente ao vendedor.  A opção é um negócio jurídico bilateral mediante o qual estipulam as partes que uma delas permanece vinculada à própria declaração de vontade, enquanto a outra se reserva a faculdade de aceitá-la, ou não.

Conclusão

              Os termos de reserva não estão alcançados pela vedação da legislação especial de regência. Muito menos sob o enfoque do Código de Defesa do Consumidor, pois a incorporadora deve informar expressamente os seus clientes sobre a circunstância que o projeto está em aprovação e que, posteriormente, ao registro da incorporação será preciso firmar o Compromisso de Compra e Venda.

              Mencione-se que não há risco ao potencial adquirente que apenas reservou futura unidade de um empreendimento que já possui licença ambiental prévia, projeto arquitetônico aprovado pelos órgãos competentes e Termo de Compromisso assinado com a Prefeitura para redução dos impactos à vizinhança, atendendo a rigorosos estudos técnicos.

          Não há risco ao potencial adquirente quando as matrículas matrizes do empreendimento estão todas livres de ônus, ações, gravames ou penhoras e em nome da SPE no Registro de Imóveis.

            Afinal, as reservas são pactuadas com grande antecedência em relação aos futuros pagamentos das futuras promessas de compra e venda, instrumentos estes que, em sua maioria, costumam abrigar parcelamentos de até 100 (cem) meses.

           Essa antecedência culmina por beneficiar os anuentes reservantes, que, não raro, ao optarem por esse formato, na futura aquisição e, depois de quitada e unidade e entregue o empreendimento, experimentam sensível valorização em relação ao valor que desembolsaram.

          É relevante que todos os envolvidos, advogados, Judiciário, MP, dentre outros interessados, como as incorporadoras e seus clientes, tenham uma percepção jurídica baseada na Análise Econômica do Direito, a fim de evitar medida judicial e aplicar a norma no sentido do ajuste pretendido pelo legislador, ao incentivar o ambiente de negócios imobiliário, através da inovação via termo de reserva.

          Em conclusão, o uso do termo de reserva, através de uma nova interpretação do art. 32 da Lei de Incorporação, poderá ser útil ao mercado imobiliário, contudo, deve estar acompanhada das cautelas jurídicas através de cláusulas adequadas para proteger os interesses das partes diante das particularidades que cada empreendimento exige. Nesse cenário, a AED e a assessoria jurídica especializada são ferramentas úteis para a redução dos riscos da transação.